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Deshalb ist die Kündigung wegen Corona meist unwirksam

Corona ist eine Herausforderung – nicht nur für das Gesundheitssystem, sondern auch für die Wirtschaft. Hier erfahren Sie, ob Ihr Arbeitgeber Ihnen wegen der Coronakrise kündigen kann.
  1. Was genau bedeutet 3G am Arbeitsplatz?
  2. Kein 3G-Nachweis am Arbeitsplatz – droht nun die Kündigung?
  3. Ist eine Kündigung gegenüber Impfverweigerern möglich?
  1. Arbeitsplatz entfällt nicht auf Dauer
  2. Der Betrieb ist auf Kurzarbeit gewechselt
  3. Es gibt mildere Mittel
  4. Sie können anders weiterbeschäftigt werden
  5. Die Sozialauswahl ist fehlerhaft
  1.   3G am Arbeitsplatz – Kündigung möglich?

a.   Was genau bedeutet 3G am Arbeitsplatz?

3G am Arbeitsplatz heißt, dass Arbeitnehmer genesen, geimpft oder getestet (= 3G) sein müssen. Andernfalls dürfen sie den Arbeitsplatz nicht länger betreten. Das gilt selbst dann, wenn Arbeitnehmer nur kurz ins Büro möchten, beispielsweise um Akten abzuholen. So bestimmt es seit Ende November 2021 § 28b Abs. 1 des Infektionsschutzgesetzes (IfSG).
Um als getestet zu gelten, darf der Test des Arbeitnehmers höchstens 48 Stunden zurückliegen und muss beim Arbeitgeber oder einer Teststelle erfolgen. Lediglich wenn Arbeitnehmer ein Test- oder Impfangebot ihres Arbeitgebers vor Arbeitsantritt nutzen wollen, dürfen sie die Arbeitsstätte auch ohne Nachweis aufsuchen.
Arbeitnehmer sollten zudem beachten, dass in der Gesundheitsbranche teilweise noch strengere Anforderungen gelten. Hier müssen sich auch geimpfte und genesene Beschäftigte testen lassen (§ 28b Abs. 2 IfSG). Das gilt insbesondere für Beschäftigte in Pflegeheimen, Krankenhäusern und Arztpraxen.

b.   Kein 3G-Nachweis am Arbeitsplatz – droht nun die Kündigung?

Kurze Antwort: Eine Kündigung ist grundsätzlich möglich, muss jedoch hohe Hürden nehmen.
Betreten Arbeitnehmer ohne 3G-Nachweis den Betrieb, verletzen sie ihre arbeitsrechtlichen Pflichten. Bei einem Verstoß drohen hohe Bußgelder für beide Parteien (§ 73 Abs. 1a Nr. 11b-11d IfSG). Arbeitgeber dürfen und sollten betroffenen Arbeitnehmern daher die Arbeit vor Ort nicht erlauben.
Für den Arbeitnehmer hat das dann folgende Konsequenzen:
  • Arbeitnehmer bekommen ohne Arbeit auch keinen Lohn.
  • Der Arbeitgeber darf den Arbeitnehmer abmahnen. Mit der Abmahnung gibt er dem Arbeitnehmer zu verstehen, dass er sein Verhalten nicht duldet. Ihm soll so Gelegenheit gegeben werden, sich in Zukunft korrekt zu verhalten und den 3G-Nachweis zu erbringen.
  • Weist der Arbeitnehmer auch zukünftig seinen 3G-Status nicht nach, stellt dies einen verhaltensbedingten Kündigungsgrund dar (§ 1 Abs. 2 KSchG) und die Entlassung droht.
  • Bei gefälschten Nachweisen kann im Einzelfall sogar die fristlose Kündigung erfolgen.
Um es aber deutlich zu sagen: Eine verhaltensbedingte Kündigung kann grundsätzlich erst nach einer Abmahnung erfolgen. In den meisten Fällen werden auch nicht nur eine, sondern mehrere Abmahnungen erforderlich sein. Arbeitnehmer müssen daher nicht fürchten, bei einem einmaligen Verstoß gegen die 3G-Pflicht sofort entlassen zu werden.
Ein ähnlicher Fall wurde auch bereits vor dem Arbeitsgericht Hamburg (Az. 27 Ca 208/21) verhandelt:
Der Kläger war bei einem Fahrunternehmen beschäftigt. Sein Arbeitgeber ordnete (damals noch auf vertraglicher Basis) eine Testpflicht für alle Arbeitnehmer an. Der Kläger verweigerte jedoch jede Testung. Der Arbeitgeber stellte ihn daraufhin an mehreren Tagen von der Arbeit frei und kündigte ihm letztendlich. Hiergegen klagte der Arbeitnehmer.
Das Arbeitsgericht urteilte, dass die Kündigung nicht rechtmäßig sei. Der Arbeitgeber habe ein hohes Interesse an der Gesundheit seiner Arbeitnehmer und Kunden und könne daher Tests anordnen. Durch seine Weigerung habe der Arbeitnehmer daher arbeitsvertragliche Pflichten verletzt. Eine Kündigung sei denkbar. Jedoch setze eine verhaltensbedingte Kündigung grundsätzlich vorherige Abmahnungen voraus. Zwar habe der Arbeitgeber den Kläger von der Arbeit freigestellt, er habe ihn aber nicht ausdrückliche abgemahnt. Ohne Abmahnung sei eine Entlassung in diesem Fall aber rechtswidrig.

Arbeitnehmer sollten aber beachten, dass sie in Kleinbetrieben mit nicht mehr als zehn Arbeitnehmern und in den ersten sechs Monaten der Beschäftigung wesentlich schlechter vor Kündigungen geschützt sind (§§ 1 Abs. 1, 23 KSchG). Arbeitgeber können Arbeitnehmer dann auch ohne Grund und Abmahnung entlassen. 

c.   Ist eine Kündigung gegenüber Impfverweigerern möglich?

Grundsätzlich ist eine Kündigung von ungeimpften Arbeitnehmern nach derzeitigem Rechtsstand nicht möglich. Denn der Gesetzgeber hat lediglich 3G und nicht 2G am Arbeitsplatz eingeführt. Ungeimpfte Arbeitnehmer können sich daher testen lassen und dürfen so weiterhin ihrer Arbeit nachkommen. Der Arbeitgeber hat dann schon keinen Kündigungsgrund und darf die Arbeitnehmer auch nicht abmahnen.
Zudem darf der Arbeitgeber auch nicht auf eigene Faust 2G am Arbeitsplatz einführen, da er ein so weitgehendes Weisungsrecht gegenüber seinen Arbeitnehmern nicht hat. Denn grundsätzlich ist die Verweigerung der Impfung durch das Recht auf Handlungsfreiheit und körperliche Unversehrtheit gedeckt.
In bestimmten Fällen müssen ungeimpfte Arbeitnehmern unter Umständen aber doch ihre Entlassung befürchten. Dies sind insbesondere:
  • Für die Gesundheitsbranche hat der Gesetzgeber mit Wirkung ab dem 15.03.2022 eine Impfpflicht beschlossen. Ungeimpften Arbeitnehmern droht ab diesem Zeitpunkt die Kündigung – auch hier wird allerdings mind. eine Abmahnung notwendig sein. Dies würde auch in anderen Arbeitsbereichen gelten, wenn der Gesetzgeber eine weitergehende Impfpflicht anordnen würde.
  • Manche Arbeitgeber überlegen derzeit, eine Impfpflicht durch Betriebsvereinbarung einzuführen. Da hier die Betriebsräte als Vertreter der Arbeitnehmer beteiligt wären, könnte eine so eingeführte 2G-Regel erfolgsversprechender sein als eine einseitige Anordnung des Arbeitgebers. Ein solches Vorgehen ist aber mit großen rechtlichen Unsicherheiten behaftet und würde mit hoher Sicherheit Stoff für gerichtliche Auseinandersetzungen bieten.
  1.   4 Gründe, warum die betriebsbedingte Kündigung wegen Corona meist unwirksam ist
Kündigt der Arbeitgeber wegen der wirtschaftlichen Umstände, handelt es sich um eine betriebsbedingte Kündigung.
Sie muss verschiedene Voraussetzungen erfüllen, um wirksam zu sein. Die folgenden Ausführungen beziehen sich auf Betriebe, in denen das Kündigungsschutzgesetz anwendbar ist. In Kleinbetrieben mit zehn oder weniger  Mitarbeitern sowie während der Probezeit gelten diese Voraussetzungen nicht.
Wichtig ist, dass Sie innerhalb von drei Wochen Klage erheben müssen. Sonst wird die Kündigung in jedem Fall wirksam. Ein Fachanwalt für Arbeitsrecht hilft Ihnen bei der Klage.

a.   Arbeitsplatz entfällt nicht auf Dauer

Einer betriebsbedingten Kündigung liegt immer eine unternehmerische Entscheidung zugrunde. Sie muss zur Folge haben, dass der Arbeitsplatz überflüssig ist.
Beispiele:
  • Der Arbeitgeber entscheidet, dass er bestimmte Arbeiten künftig auslagert und bei anderen Unternehmen bestellt.
  • Das Unternehmen entscheidet wegen der schlechten Auftragslage, die Produktion dauerhaft zu verringern.
Diese unternehmerischen Entscheidungen kann der Arbeitgeber zwar recht frei treffen. Der Arbeitnehmer ist allerdings nicht ungeschützt. Das gilt insbesondere, wenn der Arbeitgeber die Kündigung mit einer schlechten Auftragslage aufgrund des Coronavirus begründet.
Stützt er seine Entscheidung, Arbeitsplätze abzubauen, nämlich auf solche äußeren Umstände, müssen diese
  • tatsächlich vorliegen
Beispiel: Eine Supermarktkette möchte einem Mitarbeiter betriebsbedingt wegen Corona kündigen. Die Kündigung lässt sich nicht einfach mit der Coronakrise begründen.
  • und in der Tat dazu führen, dass der Arbeitnehmer dauerhaft nicht mehr gebraucht wird. Der Bedarf an Arbeit muss wegfallen.
An diesem zuletzt genannte Kriterium werden Kündigungen wegen der Coronakrise in vielen Fällen scheitern. Es ist nämlich in vielen Fällen davon auszugehen, dass der Auftragsverlust bzw. Umsatzrückgang nur vorübergehend ist. Das haben die zyklischen Einflüsse („Wellen“) der Pandemie gezeigt.
Beispiel: Das Landesarbeitsgericht München (5 Sa 938/20) hat im Zuge der ersten Corona-Welle die betriebsbedingte Kündigung eines Stadtführers aufgehoben. Der Arbeitgeber hatte im März mit Verweis auf die Coronapandemie gekündigt. Nach damaligem Kenntnisstand sei allerdings ungefähr für die Zeit ab Ostern wieder damit gerechnet worden, dass Stadtführungen im Freien stattfinden würden. Die Kündigung sei deshalb unwirksam. Die Richter begründeten dies auch damit, dass der Arbeitgeber zuvor Kurzarbeitergeld beantragt hatte (dazu unten).
Weniger Schutz genießen Arbeitnehmer, wenn ihr Arbeitgeber wegen rein innerbetrieblicher Gründe kündigt. Hier hat der Arbeitgeber nämlich größeren Spielraum.
Beispiel: Ein Familienunternehmer trifft aus Anlass des Coronavirus und/oder aus Anlass seines steigenden Alters die Entscheidung, den Betrieb dauerhaft zu verkleinern. Daran ist er als Arbeitgeber nicht gehindert.
Zum einen ist dies aber keine spezifische Gefahr von Corona. Diese unternehmerische Freiheit genießt der Arbeitgeber auch außerhalb der Krise.
Zum anderen ist der Arbeitnehmer auch hier nicht gänzlich ungeschützt. Willkürliche, rechtswidrige oder völlig unvernünftige unternehmerische Entscheidung können eine betriebsbedingte Kündigung nicht begründen.
Beispiele:
  • Ein neues „Organisationskonzept“ des Arbeitgebers sieht bei Lichte betrachtet kaum organisatorische Änderungen vor und ist nur darauf ausgelegt, einen unliebsamen Mitarbeiter loszuwerden.
  • Der Arbeitgeber schreibt die angeblich wegfallende Stelle bereits neu aus.
  • Die Kündigung verstößt gegen Vorgaben aus einem Tarifvertrag, z.B. einer Beschäftigungsgarantie.
Der Arbeitgeber muss glaubhaft machen, dass er auf Dauer mit weniger Mitarbeitern arbeiten möchte. Wenn er seine interne Umbildung allein mit dem Coronavirus begründet, liegt es nahe, dass sein Konzept darauf ausgerichtet ist, nach Ende der Krise/aktuellen Welle wieder mit derselben Personalstärke wie zuvor zu arbeiten. Die interne Umstellung sieht dann nicht auf Dauer den Wegfall der Arbeitsplätze vor. Im Kündigungsverfahren ist sie deshalb angreifbar.
Die feinen Unterschiede zeigen, dass es maßgeblich auf die Begründung der Kündigung ankommt. Hier machen Arbeitgeber erfahrungsgemäß häufig Fehler.
b.   Der Betrieb ist auf Kurzarbeit gewechselt
Hat der Arbeitgeber Kurzarbeit angeordnet, ist eine betriebsbedingte Kündigung grundsätzlich erschwert.
Mit der Kurzarbeit signalisiert der Arbeitgeber, dass er nur von einem vorübergehenden Arbeitsausfall ausgeht. Eine betriebsbedingte Kündigung ist hingegen nur möglich, wenn es nicht nur vorübergehend, sondern auch zukünftig weniger Arbeit gibt und daher dauerhaft Arbeitsplätze wegfallen. Ordnet der Arbeitgeber also Kurzarbeit an, zeigt er, dass die Voraussetzungen einer betriebsbedingten Kündigung grundsätzlich nicht vorliegen.
In Einzelfällen ist eine betriebsbedingte Kündigung aber auch während der Kurzarbeit denkbar. Dies ist dann der Fall, wenn sich die betriebliche Lage seit Einführung der Kurzarbeit verschlechtert oder der Arbeitgeber sich in seiner Einschätzung geirrt hat.
Beispiel: Der Arbeitgeber ordnet Kurzarbeit an, weil die Kunden weniger Waren nachfragen. Einige Wochen später muss sein größter Kunde jedoch unerwartet Insolvenz anmelden, sodass dauerhaft ein erheblicher Teil der Aufträge wegfällt. Eine betriebsbedingte Kündigung ist nun eher möglich.
c.    Es gibt mildere Mittel
Die Kündigung muss das letzte Mittel sein. Das heißt, dass der Arbeitgeber vorher möglichst andere Möglichkeiten in Betracht ziehen muss, um die Kündigung zu vermeiden.
  • Abbau von Überstunden: Wenn die Arbeitnehmer im Betrieb ein Arbeitszeitkonto führen, kommt der angeordnete Abbau von Überstunden als milderes Mittel in Betracht. Dafür muss der Arbeitgeber bestimmen können, dass Arbeitnehmer ihren Freizeitausgleich nutzen. Regelmäßig ist dies laut vertraglicher Bestimmungen der Fall.
  • Auch die Kürzung übertariflicher Zulagen oder eine Änderungskündigung sind als mildere Mittel möglich.
  • Übernehmen Leiharbeitnehmer dauerhafte Aufgaben im Betrieb, sind diese Tätigkeiten vorrangig auf die Stammbelegschaft zu übertragen, sofern mit Rücksicht auf die Qualifikation möglich.
d.    Sie können anders weiterbeschäftigt werden (freie Stellen)
Man kann keinem Arbeitnehmer kündigen, wenn er an einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder in einem anderen Betrieb desselben Unternehmens (in Deutschland) weiterbeschäftigt werden könnte. Das gilt auch, wenn er mit einer ihm zumutbaren Fortbildung einen anderen Arbeitsplatz besetzen könnte. Auch eine Versetzung auf einen geringerwertigen Arbeitsplatz ist grundsätzlich möglich. Dafür muss allerdings der Arbeitsvertrag geändert werden. Das kann per Änderungskündigung oder einvernehmlicher Einigung geschehen.

e.    Die Sozialauswahl ist fehlerhaft

Für den Fall, dass eine betriebsbedingte Kündigung im Unternehmen möglich ist, muss der Arbeitgeber darüber hinaus eine fehlerfreie Sozialauswahl vornehmen. Das bedeutet, dass er vorrangig den am wenigsten schutzbedürftigen Arbeitnehmern kündigen muss. Bei der Beurteilung muss er sich an die vier gesetzlichen Merkmale halten:
  • Dienstalter
  • Lebensalter
  • Unterhaltspflichten
  • Schwerbehinderung
Dabei werden im ganzen Betrieb nur Arbeitnehmer mit vergleichbarer Ausbildung/Position miteinander verglichen. Bei Massenentlassungen gibt es für die Vergleichsgruppen oft Punktetabellen.
Beispiel: Arbeitgeber A steht vor der Entscheidung, entweder Arbeitnehmer B oder C zu entlassen. B ist 57 Jahre alt und seit über 20 Jahren im Betrieb beschäftigt. Er ist verheiratet und hat drei Kinder. C ist 26 Jahre alt, ledig und kinderlos. Da die Kündigung B härter treffen würde als C, würde hier C gekündigt werden.
Einzelne Leistungsträger darf der Arbeitgeber aus der Auswahl herausnehmen, wenn sie wegen ihrer Kompetenzen oder zur Sicherung einer ausgewogenen Personalstruktur erforderlich sind. Auch dies muss der Arbeitgeber allerdings gut begründen können.
  1.    Darf der Arbeitgeber wegen einer Coronainfektion kündigen?
Eine Kündigung wegen einer Corona-Infektion ist zwar denkbar, in den meisten Fällen aber nicht möglich.
Grundsätzlich kann eine Erkrankung Grund für eine personenbedingte Kündigung sein. Dies ist aber nur dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer entweder überaus lange oder sehr häufig aufgrund seiner Krankheit in Zukunft ausfallen wird.
Eine Corona-Erkrankung hindert den Arbeitnehmer aber typischerweise nur für eine begrenzte Zeit daran, seiner Arbeit nachzukommen. Zudem sind Erkrankte nur in wenigen Fällen auch für die Zukunft in ihrer Leistungsfähigkeit beeinträchtigt. Eine Kündigung ist daher grundsätzlich nicht möglich.
Leidet der Arbeitnehmer nach seiner Genesung allerdings weiterhin unter starken Einschränkungen („Long-Covid“) und kann daher langfristig nicht mehr arbeiten, ist eine Kündigung nicht ausgeschlossen. Die Hürden für eine Kündigung wegen Krankheit liegen allerdings hoch.
  1.    Keine Maske im Betrieb getragen – Kündigung möglich?
Der Arbeitgeber ist grundsätzlich berechtigt, dass Tagen einer Maske am Arbeitsplatz anzuordnen. Zwar greift eine solche Pflicht in die Rechte des Arbeitnehmers ein, die Interessen des Arbeitgebers überwiegen aber regelmäßig. Schließlich ist der Arbeitgeber verpflichtet, seine Arbeitnehmer vor einer Corona-Infektion zu schützen und darf daher auch angemessene Hygiene- und Schutzmaßnahmen ergreifen.
Kommt der Arbeitnehmer einer berechtigten Anordnung nicht nach, darf der Arbeitgeber ihn abmahnen und bei erfolgloser (mehrfacher) Abmahnung entlassen.
Nur, wenn dem Arbeitnehmer das Tragen einer Maske gesundheitlich unzumutbar ist und er dies durch Attest belegen kann, darf der Arbeitgeber das Tragen einer Maske nicht verlangen.
Arbeitnehmer sollten aber vorsichtig sein, denn auch ein ärztliches Attest ist kein Freifahrtschein, wie ein Urteil des Arbeitsgericht Cottbus (Az. 11 Ca 10390/20) zeigt:
In diesem Fall hatte eine Logopädin das Tragen einer Maske verweigert und ihrem Arbeitgeber ein ärztliches Attest vorgelegt, in welchem ein Arzt ihr ohne Begründung bescheinigte, dass sie keine Maske tragen könne. Der Arbeitgeber akzeptierte dies nicht und kündigte der Arbeitnehmerin.
Das Gericht sah die Kündigung als berechtigt an. Die Arbeitnehmerin sei zum Eigenschutz und zum Schutz ihrer Patienten zum Tragen einer Maske verpflichtet gewesen. Ihr Attest ändere nichts hieran. Denn ihr Arzt habe nicht konkret dargelegt, warum sie keine Maske tragen könne. Ohne eine Begründung könne der Arbeitgeber das Attest aber nicht nachvollziehen und müsse die Arbeitnehmerin auch nicht von der Maskenpflicht befreien.
Hinweis: Die Entscheidung ist noch nicht rechtskräftig, da die Arbeitnehmerin Berufung eingelegt hat.
  1.    Können Verstöße gegen Corona-Auflagen in der Freizeit zur Kündigung führen?
Viele Arbeitnehmer engagieren sich in ihrer Freizeit politisch und setzen sich aktiv für ihre Meinung ein. Insbesondere bei Demonstrationen gegen Corona-Maßnahmen kann es hierbei aber auch zu Regelverstößen kommen. Arbeitgeber sind dann meist wenig begeistert und missbilligen das Verhalten ihrer Arbeitnehmer.
Eine Kündigung brauchen betroffene Beschäftigte deshalb aber grundsätzlich nicht zu befürchten. Es ist Sache des Arbeitnehmers, wie er seine Freizeit gestaltet und auf welche Art und Weise er sich engagiert.
Arbeitsrechtliche Konsequenzen können aber dann drohen, wenn Straftaten begangen werden und der Arbeitnehmer dem Unternehmen (z.B. durch seine Kleidung) zugeordnet werden kann. Für Angestellte des öffentlichen Dienstes gilt darüber hinaus ein strengerer Maßstab.
  1.    Abfindung nach Kündigung wegen Corona
Auch wenn Kündigungen wegen Corona zunächst in der Mehrzahl vor Gericht gut angreifbar sein dürften, möchten einige Arbeitnehmer die Kündigung womöglich hinnehmen. Entscheidend dabei ist für sie, ob und in welcher Höhe sie eine Abfindung erhalten.
Ein Anspruch darauf besteht nicht automatisch. Gerade im Rahmen der betriebsbedingten Kündigung ist sie allerdings die Regel. Meist muss mit dem Arbeitgeber darüber vor Gericht verhandelt werden. Je besser die Chancen dann im Prozess stünden, desto höher wird die Abfindung ausfallen. Der Arbeitgeber kann eine Abfindung auch anbieten unter der Bedingung, dass der Arbeitnehmer auf die Klage verzichtet. Sie beträgt dann 0,5 Bruttomonatsverdienste für jedes Jahr des Bestehens des Arbeitsverhältnisses. Diese Formel hat sich auch im Übrigen als erste Rechengrundlage durchgesetzt. Allerdings kann in vielen Fällen ein höherer Betrag erreicht werden.
Bestehen noch offene Urlaubstage, können auch diese finanziell entschädigt werden.
  1.    Fazit
  • Arbeitnehmer müssen einen 3G-Nachweis erbringen und bei Anordnung Maske tragen, andernfalls darf ihr Arbeitgeber sie abmahnen und nach erfolgloser Abmahnung kündigen.
  • Eine Kündigung ungeimpfter Mitarbeiter ist grundsätzlich nur bei gesetzlich angeordneter 2G-Pflicht möglich.
  • Für eine betriebsbedingte Kündigung muss es konkrete, einschneidende Folgen für die Arbeitsmöglichkeiten im Betrieb geben. Die Arbeit muss deshalb dauerhaft Das ist bei vielen Kündigungen wegen Corona nicht der Fall.
  • Zudem muss die Kündigung immer das letzte Mittel des Arbeitgebers. Er muss vorher andere Lösungen in Erwägung ziehen, z.B. Abbau von Überstunden, Versetzung auf einen anderen Arbeitsplatz oder Kurzarbeit.
  • Auch wenn die Voraussetzungen für eine betriebsbedingte Kündigung grundsätzlich vorliegen, muss der Arbeitgeber eine korrekte Sozialauswahl treffen.
  • Eine Coronainfektion hindert den Arbeitnehmer in der Vielzahl der Fälle nur kurzfristig an seiner Arbeit und berechtigt daher meist nicht zu einer personenbedingten Kündigung.
  • Verstöße gegen Corona-Auflagen in der Freizeit führen nur dann zur Entlassung, wenn ein Bezug zur ausgeübten Tätigkeit besteht.
  • Wie bei jeder Kündigung gilt: Für eine Kündigungsschutzklage haben Sie nach Zugang der Kündigung nur drei Wochen Zeit. Diese sollten Sie nutzen!
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