Abmahnung und fristlose Kündigung gleichzeitig

Sie haben gerade einen Brief geöffnet und staunen: Der Arbeitgeber überreicht Ihnen an einem Tag sowohl eine Abmahnung als auch eine fristlose Kündigung — und beides bezieht sich offensichtlich auf denselben Vorwurf. Ist das überhaupt rechtlich zulässig? In einigen Fällen lautet die Antwort: nein. Als Fachanwalt für Arbeitsrecht in Berlin berät und vertritt unser Team von Rechtsanwälte Dr. Breuer Arbeitnehmer und Führungskräfte, denen genau eine solche Konstellation begegnet ist. Dieser Beitrag erklärt die Rechtslage.

Was ist eine Abmahnung — und was bewirkt sie rechtlich?

Eine Abmahnung ist eine schriftliche Rüge des Arbeitgebers, mit der er dem Arbeitnehmer ein konkretes Fehlverhalten vorhält und ihn gleichzeitig warnt: Wer dasselbe oder ein ähnliches Verhalten wiederholt, dem droht die Kündigung.

Gerade diese Warnfunktion ist der entscheidende Punkt: Mit der Abmahnung gibt der Arbeitgeber zu erkennen, dass er das Arbeitsverhältnis trotz des Vorfalls noch für fortsetzungsfähig hält — jedenfalls unter der Bedingung, dass sich das Verhalten ändert. Er signalisiert damit konkludent, also stillschweigend, dass er auf sein Recht verzichtet, wegen genau dieser Pflichtverletzung zu kündigen.

Warum eine Abmahnung und gleichzeitige fristlose Kündigung für denselben Sachverhalt unwirksam sein können

Wer abmahnt, erklärt zugleich, dass er das Arbeitsverhältnis fortsetzen will — sofern der Arbeitnehmer sich bessert. Wer gleichzeitig kündigt, sagt das Gegenteil. Beides zusammen ergibt ein widersprüchliches Verhalten, das die Rechtsordnung nicht schützt. In der Literatur und Rechtsprechung wird dies mit dem Begriff „Verbrauch des Kündigungsrechts” umschrieben: Die abgemahnte Pflichtverletzung steht als Kündigungsgrund nicht mehr zur Verfügung, wenn der Arbeitgeber durch die Abmahnung zu erkennen gegeben hat, er sehe die Sache damit als erledigt an.

Ergibt eine Auslegung des Abmahnungsschreibens — oder der Umstände des Einzelfalls —, dass der Arbeitgeber die Angelegenheit gerade nicht als abgeschlossen betrachtet, kann dies im Einzelfall anders zu beurteilen sein. Solche Ausnahmen sind jedoch eng und setzen voraus, dass sich der Vorbehalt klar aus den Umständen ergibt.

Welche Konstellation ist dennoch zulässig: Die hilfsweise ordentliche Kündigung

Was in der Praxis häufig vorkommt und rechtlich zulässig ist: Der Arbeitgeber spricht eine außerordentliche fristlose Kündigung aus und erklärt gleichzeitig, er kündige hilfsweise — also für den Fall, dass die fristlose Kündigung unwirksam sein sollte — ordentlich zum nächstmöglichen Termin. Diese Formulierung „außerordentlich, hilfsweise ordentlich” ist in der Rechtsprechung anerkannt.

Der entscheidende Unterschied zur unzulässigen Konstellation: Es liegt hier keine Abmahnung vor, sondern zwei Kündigungen auf unterschiedlichen Rechtswegen, die sich nicht widersprechen, sondern ergänzen. Für Arbeitnehmer bedeutet das: Auch wenn die fristlose Kündigung unwirksam ist, endet das Arbeitsverhältnis womöglich durch die ordentliche Kündigung zu einem späteren Zeitpunkt. Gegen beide muss fristgerecht Klage erhoben werden.

Wann ist eine fristlose Kündigung ohne vorherige Abmahnung zulässig?

Als Grundsatz gilt: Vor einer außerordentlichen fristlosen Kündigung aus verhaltensbedingten Gründen ist eine Abmahnung erforderlich. Die fristlose Kündigung ist das schärfste arbeitsrechtliche Mittel und muss nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ultima ratio sein — also das letzte Mittel, wenn mildere Reaktionen (Ermahnung, Abmahnung, Versetzung, ordentliche Kündigung) nicht mehr ausreichen oder dem Arbeitgeber nicht zumutbar sind.

Von diesem Grundsatz gibt es anerkannte Ausnahmen. Nach ständiger Rechtsprechung des BAG ist eine Abmahnung entbehrlich, wenn eine Verhaltensänderung nach Abmahnung von vornherein nicht zu erwarten ist oder wenn es sich um eine so schwere Pflichtverletzung handelt, dass selbst deren erstmalige Hinnahme dem Arbeitgeber unzumutbar und für den Arbeitnehmer offensichtlich ausgeschlossen ist.

Typische Beispiele:

• Diebstahl oder Unterschlagung zulasten des Arbeitgebers
• Körperliche Übergriffe auf Kollegen oder Vorgesetzte
• Schwere Beleidigung, je nach Kontext und Schwere
• Vorsätzliche Datenlöschung oder Weitergabe vertraulicher Betriebsinformationen

Wie wirkt sich eine vorhandene Abmahnung auf eine spätere fristlose Kündigung aus?

Hat der Arbeitgeber in der Vergangenheit bereits eine wirksame Abmahnung wegen eines vergleichbaren Verhaltens erteilt und verstößt der Arbeitnehmer erneut in vergleichbarer Weise gegen seine Pflichten, kann dieser Wiederholungsfall die fristlose Kündigung — ohne erneute Abmahnung — rechtfertigen. Voraussetzung ist, dass die frühere Abmahnung und die neue Pflichtverletzung denselben Pflichtenkreis betreffen.

Wichtig: Es gibt keinen festen „Drei-Abmahnungen-Grundsatz”. Je nach Schwere des Pflichtverstoßes kann bereits eine einzige Abmahnung genügen, um im Wiederholungsfall zu kündigen. Umgekehrt gilt: Viele aufeinanderfolgende Abmahnungen ohne Konsequenz schwächen die Warnfunktion erheblich ab — der Arbeitgeber muss dann die Ernsthaftigkeit einer Kündigungsandrohung besonders hervorheben.

Formelle Voraussetzungen der fristlosen Kündigung

Neben den materiellen Anforderungen gelten für die fristlose Kündigung strenge formelle Vorgaben:

Zwei-Wochen-Frist: Der Arbeitgeber muss die fristlose Kündigung innerhalb von zwei Wochen nach Kenntnis der für die Kündigung maßgeblichen Tatsachen erklären (§ 626 Abs. 2 BGB). Der Fristlauf beginnt, sobald eine sichere und vollständige Kenntnis des Sachverhalts vorliegt — nicht schon bei einem bloßen Verdacht.

Schriftform: Jede Kündigung des Arbeitsverhältnisses muss schriftlich erfolgen und eigenhändig unterschrieben sein (§ 623 BGB). Eine mündlich ausgesprochene oder per E-Mail übermittelte Kündigung ist unwirksam.

Betriebsratsanhörung: Besteht im Betrieb ein Betriebsrat, ist er vor jeder außerordentlichen Kündigung anzuhören. Ohne ordnungsgemäße Anhörung ist die Kündigung unwirksam — unabhängig davon, ob ein Widerspruch des Betriebsrats erfolgt.

Was sollten betroffene Arbeitnehmer sofort tun?

Wer eine fristlose Kündigung erhält — gleichgültig ob gleichzeitig mit einer Abmahnung oder nicht —, sollte folgende Schritte beachten:

Zunächst: Die Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG beachten. Eine Kündigungsschutzklage muss innerhalb von drei Wochen nach Zugang der schriftlichen Kündigung beim Arbeitsgericht eingereicht werden. Wird diese Frist versäumt, wird die Kündigung in der Regel wirksam — auch wenn sie materiell-rechtlich unwirksam gewesen wäre.

Außerdem empfiehlt sich: Abmahnung und Kündigungsschreiben aufbewahren und nichts unterschreiben, ohne sich rechtlich beraten zu haben. Gerade Aufhebungsverträge, die Arbeitgeber häufig unmittelbar nach Ausspruch einer Kündigung vorlegen, sollten erst nach Konsultation eines Fachanwalts für Arbeitsrecht unterzeichnet werden.

Handlungsempfehlung

Abmahnung und fristlose Kündigung gleichzeitig wegen desselben Vorfalls — das ist in aller Regel unzulässig. Das Arbeitsrecht schützt Arbeitnehmer hier vor widersprüchlichem Verhalten des Arbeitgebers. Dennoch sind die Grenzen fließend: Wann ein Verhalten so schwerwiegend ist, dass eine Abmahnung entbehrlich wird, und ob der Wiederholungsfall tatsächlich denselben Pflichtenkreis betrifft, ist eine Frage des Einzelfalls. Handeln Sie bei einer Kündigung immer schnell — die Drei-Wochen-Frist verzeiht keine Verzögerungen. Wir beraten Sie in Berlin gerne persönlich.