Eine verhaltensbedingte Kündigung wegen qualitativer Minderleistung kommt in Frage bei einer schuldhaften erheblichen Unterschreitung der geschuldeten qualitativen Leistung im Vergleich zur Durchschnittsleistung vergleichbarer Arbeitnehmer trotz vorhergehender einschlägiger Abmahnung. Auf Pflichtverletzungen beruhende Schlechtleistungen sind geeignet, eine ordentliche Kündigung zu rechtfertigen, Bundesarbeitsgericht, Urt. vom 26. 6. 2007 – 2 AZR 502/96. Ob die Arbeitsleistung als Schlechtleistung anzusehen ist, beurteilt sich nach der Rechtsprechung nicht nach objektiven Kriterien. Die Leistungspflicht ist vielmehr dynamisch und orientiert sich an der Leistungsfähigkeit des Arbeitnehmers und an dem Inhalt der Arbeitsleistung. Allein die Fehlerhäufigkeit reicht nicht aus, denn bereits der einmalige Fehler, z. B. der eines Piloten, kann weitreichende Folgen haben und kann für eine Kündigung relevant sein. Der Arbeitnehmer schuldet eben das „Wirken“ und nicht das „Werk“, Bundesarbeitsgericht, Urt. vom 17.1.2008, 2 AZR 536/06. Dass der Arbeitnehmer nun unterdurchschnittliche Leistungen bringt bedeutet nicht zwingend, dass er seine Leistungsfähigkeit nicht ausschöpft. Natürlich ist es dem Arbeitnehmer nun nicht gestattet seine Leistungspflicht einseitig nach Belieben zu bestimmen. Er muss vielmehr unter Ausschöpfung seiner persönlichen Leistungsfähigkeit arbeiten, BAG a.a.O. Aber es ist der ernstzunehmende Hinweis und der Ansatz für den Ausspruch und die Rechtfertigung der Kündigung, dass der schwache Ergebnisse erzielende Arbeitnehmer seine Reserven nicht ausschöpft. Ist eine bestimmte Fehlerquote arbeitsplatzspezifisch, kann deren beträchtliche längere Überschreitung eine verhaltensbedingte Kündigung rechtfertigen, Landesarbeitsgericht Hamm, Urt. vom 20.11.2009, 10 Sa 875/09. Der Arbeitgeber muss im Kündigungsschutzprozess zu den Leistungsmängeln des „Low Performers“ im Einzelnen vortragen, die sich regelmäßig über einen längeren Zeitraum erstrecken müssen und zuvor einschlägig abgemahnt wurden. Der Arbeitgeber hat im Kündigungsprozess Tatsachen vorzutragen, die erkennen lassen, dass die Leistungen des betreffenden Arbeitnehmers deutlich schlechter als die der vergleichbaren Kollegen sind. Natürlich kann der Arbeitnehmer die Vorwürfe im Prozess entkräften. Er kann das Zahlenwerk des Arbeitgebers widerlegen oder vortragen, dass er altersbedingt oder wegen einer Krankheit nicht besser arbeiten konnte oder betriebliche Gründe dazu führen, weshalb er trotz seiner deutlich unterdurchschnittlichen Leistung seine persönliche Leistungsfähigkeit ausschöpft.
